domingo, 18 de septiembre de 2011

Derechos Humanos Unidad 3

El concepto de los derechos fundamentales -posteriormente denominados derechos humanos- es un concepto histórico del mundo moderno. Surge en el periodo en que tuvieron lugar las luchas del individuo por conquistar la libertad, en el que las estructuras económicas, sociales, culturales y políticas del mundo medieval desaparecen, se transforman o se crean nuevas, siendo entre estas últimas en las que se encuentra la filosofía de los derechos fundamentales, cuya plenitud se alcanza en el siglo XVIII.

El tránsito a dicha modernidad se caracteriza fundamentalmente por la aparición de lo que más tarde será el sistema capitalista, de la burguesía como clase progresiva y en ascenso, y del Estado como forma del poder racional centralizado consolidado a través del Derecho, todo ello a favor e impulso de la mentalidad individualista. El Estado que aparece como estamental, será después Estado absoluto, en él se ampararán tanto el capitalismo como la burguesía, y gracias a la centralización y monopolio de su poder es que posteriormente, ya en el Estado Liberal, es posible la proclamación de derechos fundamentales del hombre.

Serán el pensamiento humanista, la reforma, la defensa del individualismo, del racionalismo y del proceso de secularización los que favorecerán a las nuevas estructuras, mismos que prepararán la filosofía de los derechos fundamentales. Así, la Reforma protestante generará el pluralismo religioso y la necesidad de una fórmula jurídica que evite las guerras, la tolerancia, como precursora de la libertad religiosa, como el primer derecho fundamental que se formula con carácter moderno. Y, con el proceso de secularización la ciencia se convertirá en modelo ejemplar, cuyo progreso fortalecerá la confianza en la razón, imponiéndose como método de todo conocimiento y, romperá con la explicación religiosa global del universo, para encontrar la fundamentación de los derechos en el conocimiento exacto y racional de la naturaleza física y la naturaleza humana al fortalecer la seguridad de dominio progresivo de hombre sobre la naturaleza, lo que conducirá a las doctrinas del Derecho natural racionalista.

Así mismo, la doctrina del contrato social resulta clave en el origen de los derechos fundamentales, cuyo sentido central es buscar una justificación a la sociedad, tanto como explicación al origen de la sociedad como al origen y límites del poder, valiéndose para ello el Estado de la creación del Derecho. Así por ejemplo, como se verá en infra líneas, en el pensamiento de Hobbes el contrato social legitimará el poder absoluto, ilimitado e incondicional del Estado como persona jurídica, mientras que Locke, ante la insuficiencia del derecho natural, en el marco de ese contrato social, favorecerá los derechos y las libertades al señalar la necesidad del derecho positivo, bajo una línea liberal en la que en la justificación del poder del Estado impera la defensa y protección de los derechos del hombre.

Por lo que se refiere al campo del Derecho, el derecho natural racionalista será, más que una teoría del derecho natural objetivo, una teoría de los derechos naturales de los individuos. Por un lado el derecho natural se subjetivizará para convertirse en una teoría de los derechos naturales, como facultades de los individuos, y por otra parte se consolidará la teoría del derecho objetivo, como conjunto de reglas, dando paso al Derecho positivo, incorporando la coactividad como requisito esencial y diferenciando el derecho privado del derecho público, con un claro predominio del primero.

El nacimiento del Estado Moderno se encuentra marcado por la Revolución francesa con el surgimiento del Estado liberal, como respuesta a los excesos del Estado absolutista y gracias al pensamiento de la Ilustración, basado en el control el poder para preservar la libertad a través de una Constitución Escrita.

Revisemos entonces el pensamiento de los filósofos que influyeron en el Estado moderno, específicamente: Hobbes, Locke, Rouseeau y Kant.

Tomas Hobbes, filósofo de origen inglés, nace en 1588 y muere en 1679. Su pensamiento se define por enmarcarse dentro del materialismo mecanicista, según el cual todo es material, tanto las cosas naturales como las artificiales e incluso las espirituales y la materia se encuentra regida por las leyes del movimiento, al punto que incluso intentó hacer de la Física del Movimiento de Galileo la ley de toda realidad.

Esa influencia llevará a Hobbes a la creación de un argumento científico y racional del Estado, con base en una concepción histórico-universal del mismo, dando lugar así a un concepto general del Estado que va a plasmar en su obra política Leviatán (1651), como la encarnación simbólica del poder político del Estado Absoluto.

La obra está dividida en cuatro partes: la primera dedicada al estudio del hombre, la razón, la creencia y el conocimiento; en ella analiza los contratos y sus elementos, así como las leyes de la naturaleza. La segunda parte la dedica al estudio de la República, la forma en que se constituye, los derechos que implica la soberanía, la libertad, los cuerpos de ministros que auxilian al soberano, la ley civil, el debilitamiento y la disolución de la república. Para mejor comprensión de su pensamiento, se incluyen algunos extractos de su texto.

Hobbes ha sido considerado como el primer representante de la filosofía positivista por el moderno materialismo científico que contiene su obra al sostener que el Leviatán es un cuerpo artificial sometido a las leyes físicas de conservación y destrucción que rigen su maquinaria política, constituyendo así por primera vez al Estado persona, la personalidad jurídica del Estado. A este respecto, ya en el Prefacio de la obra señala:

“La naturaleza (Arte con el cual Dios ha hecho y gobierna el mundo) es imitada por el Arte del hombre en muchas cosas y, entre otras, la producción de un animal artificial. Pues mediante el Arte se crea ese gran Leviatán que se llama república o Estado (Civitas en latín), y que no es sino un hombre artificial, donde la soberanía es un alma artificial que da fuerza y movimiento al cuerpo entero: los magistrados y otros funcionarios de judicatura las recompensas y el castigo; la opulencia y las riquezas son la fuerza; la seguridad del pueblo son sus negocios; los consejeros son la memoria; la equidad y las leyes son una razón y una voluntad artificial; la concordia salud; la sedición enfermedad, y la guerra civil, muerte.”

El Leviatán plantea un argumento rigurosamente científico del Estado absolutista en el que sostiene que el hombre es el lobo del hombre por lo que para evitarlo resulta necesario formar la sociedad civil mediante el contrato social. En tal orden de ideas, en el Capítulo X, denominado “Del Poder, la valía, la dignidad, el honor y el merecimiento”, destaca como el poder humano más grande el de la mayoría de voluntades, al que identifica con el poder del Estado:

“El poder de un hombre (considerado universalmente) viene determinado por sus medios actuales para obtener algún bien futuro aparente. Y es original o instrumental.

El poder natural es la eminencia de las facultades corporales o mentales, como extraordinaria fuerza, belleza, prudencia, artes elocuencia, liberalidad, nobleza. Son instrumentales los poderes que, adquiridos por los anteriores o por la fortuna, constituyen medios e instrumentos para adquirir más.

El mayor de los poderes humanos es el compuesto con los poderes de la mayoría de los hombres unificados por el consentimiento de una persona, natural o civil, de cuya voluntad depende el uso de todos los podres, tal como acontece en el poder de una República o dependiendo de las voluntades de cada particular, como acontece con el poder de una facción, o de diversas facciones aliadas.”

Y, en el Capítulo XIV, “De las leyes naturales y de los contratos”, respecto al derecho natural y el derecho positivo señala:

“El Derecho Natural, que los escritores llaman comúnmente jus naturale, es la libertad que cada hombre tiene de usar su poder, como él quiera, para la preservación de su propia naturaleza, es decir, de su propia vida.

Una Ley de Naturaleza (lex naturalis) es un precepto o regla general encontrada por la razón, por la cual se le prohíbe al hombre hacer aquello que sea destructivo para su vida, o que le arrebate los medios de preservar la misma, y omitir aquello con lo que cree puede mejor preservarla, pues aunque los que hablan de este tema confunden a menudo jus y lex, derecho y ley, estos debieran, sin embargo, distinguirse, porque el derecho consiste en libertad de hacer o no hacer, mientras que la ley determina y ata a uno de los dos, con lo que la ley y el derecho difieren tanto como la obligación y la libertad que en una y la misma materia son incompatibles.

Las leyes de la naturaleza son inmutables y eternas, pues la injusticia, la ingratitud, la arrogancia, el orgullo, la iniquidad, el favoritismo de personas y demás no pueden nunca hacerse legítimos.

Las mismas leyes, dado que obligan solamente a un deseo son fácilmente observables, pues para ello no requieren otra cosa que intención; el que intenta cumplirlas y aquel que da cumplimiento a la ley es justo.”

En lo concerniente al pacto social, en el Capítulo XVII, De las Causas, Generación y Definición de una República, establece:

“El único modo de erigir un poder común capaz de defenderlos de la invasión extranjera y las injurias de unos a otros, es conferir todo su poder y fuerza a un hombre, o a una asamblea de hombres que pueda reducir todas sus voluntades, por pluralidad de voces, a una voluntad, que represente su persona, y cada uno poseer y reconocerse a sí mismo como autor de aquello que pueda hacer o provocar quien así representa a su persona en aquellas cosas que conciernen a la paz y seguridad común. Esto es más que consentimiento o concordia, es una verdadera unidad de todos ellos en una e idéntica persona hecha por pacto de cada hombre con cada hombre, como si todo hombre debiera decir a todo hombre: autorizo y abandono el derecho de gobernarme a mí mismo, a este hombre, o a esta asamblea de hombres, con la condición de que abandonen su derecho a ello y autorices todas sus acciones de manera semejante. Hecho esto, la multitud así unida es una persona que se llama República, en latín Civitas. Esta es la generación de ese gran Leviatán o más bien de ese Dios Mortal a quien debemos, bajo el Dios Inmortal, nuestra paz y defensa. Y en el consiste la esencia de la república, que (por definirla) es una persona cuyos actos ha asumido como autora de una gran multitud, por pactos mutuos de unos con otros, a los fines de que pueda usar la fuerza y los medios de todos ellos, según considere oportuno, para su paz y defensa común.

Y el que carga con esta persona se denomina Soberano y se dice q posee poder soberano; cualquier otro es súbdito.”

Para consagrar y garantizar el poder absoluto del Estado, prevé, en su Capítulo XVIII, los derechos esenciales e inseparables del soberano por institución, es decir, la soberanía como máxima expresión del poder y fuerza del Leviatán, conferido por el consentimiento del pueblo, al tenor siguiente:

“Consecuencia de una institución de una república son todos los derechos y facultades de aquél o aquellos a quienes resulta conferido el poder soberano por el consentimiento del pueblo reunido.

1. Los súbditos no pueden cambiar la forma de gobierno, puesto que pacta, por lo que están obligados a asumir y ser reputados autores de todo cuanto vaya a hacer quien ya es su soberano.

2. El poder soberano no puede ser confiscado, puesto que el derecho de representar a todos se confiere al hecho soberano solo por contrato de uno con otro y no de él con ninguno de ellos, no puede acontecer violación del pacto por tratarse del soberano y en consecuencia, ninguno de sus súbditos puede ser liberado de su sujeción.

3. Ningún hombre pude sin injusticia protestar contra la institución del soberano declarado por la mayoría, quien haya disentido debe ahora asentir por el resto.

4. Las acciones de los soberanos no pueden ser acusadas de justicia por el pueblo, nada de lo hecho por el podrá ser injuria, todo hombre particular es autor de todo cuanto el soberano hace.

5. Haga lo que haga el soberano, no es punible por el súbdito, no puede sr llevado a la muerte o castigado de cualquier otro modo por ninguno de sus súbditos.

6. El soberano es juez de lo necesario para la paz y la defensa de sus súbditos.

7. Corresponde a la soberanía todo el poder de prescribir las leyes por cuya mediación cualquier hombre puede saber de que bienes disfrutar y qué acciones puede hacer sin ser molestado por ninguno de los demás súbditos. Y esto es lo que los hombres llaman propiedad.

8. Corresponde a la soberanía el derecho de enjuiciamiento, escuchar y decidir todas las controversias que puedan brotar en torno de la ley, tanto civiles como naturales o concernientes a cuestiones de hecho.

9. Es anexo a la soberanía el derecho de hacer la guerra y la paz con otras naciones y repúblicas.

10. Corresponde a la soberanía la capacidad de elegir todos los consejeros, ministros, magistrados y funcionarios, tanto de paz como de guerra.

11. Se encomienda al soberano el poder de recompensar con riqueza y honor, y el de castigar con pena corporal o pecuniaria, o con ignominia, a todo súbdito con arreglo a la ley previamente hecha por él, y si no hay ley hecha, según considere conveniente.

12. Pertenece al soberano dar títulos de honor de indicar qué orden de puesto y dignidad habrá de tener cada hombre, para lo que es necesario haya leyes de honor y una escala pública de valía.”

A partir de estos planeamientos de identificación de derecho y ley y de atribuciones del soberano del poder normativo supremos se sientan las bases del positivismo Estatal, al tiempo que se reconoce la necesidad de limitar ese poder del estado. Al respecto, prevé:

“Capitulo XXI, De la libertad de los súbditos.

Tal como los hombre, para obtener la paz y la propia conservación han hecho un hombre artificial al que nosotros llamamos república, así también han creado cadenas artificiales llamadas lees civiles, ellos mismos, mediante pactos mutuos.

Todo súbdito tiene libertad en aquellas cosas cuyo derecho no puede transferirse por pacto.

Otras libertades dependen del silencio de la ley.

Los límites del poder concedido al representante de un cuerpo político deben ser entendidos a partir de dos cosas. Uno es su escritura o las cartas del soberano, el otro es la ley de la república.”

“Capítulo XXVI, De las leyes civiles

Por leyes civiles entiendo las leyes que los hombres se ven forzados a observar por ser miembros de una república.

La ley natural y la ley civil se contienen una a la otra y tienen extensión idéntica. No son especies diferentes, sino partes distintas de la ley, donde la parte escrita se denomina civil, mientras la no escrita se denomina natural.

“Capítulo XXX, De la misión del representante soberano

La misión del soberano consiste en el fin para el que le fue encomendado el poder soberano, es decir, el procurar la seguridad del pueblo, a lo que está obligado por la ley de la naturaleza y de lo que tiene que rendir cuentas a Dios, autor de dicha ley, y nadie más.

La misión del soberano es mantener sus derechos a plenitud, y es por consiguiente contrario a su deber transferirlos a otros o renunciar a cualquiera de ellos.

Es contrario a su deber, dejar al pueblo ignorante o mal informado acerca de los fundamentos y razones de aquellos sus derechos esenciales.

La seguridad del pueblo requiere que la justicia sea administrada igualmente a todos los grados del pueblo.

Toda violación de la ley es una ofensa contra la república.

La desigualdad entre los súbditos procede de los actos del poder soberano y por tanto no tiene ya lugar en la presencia del soberano.”

Finalmente, si bien Hobbes no vincula ley y libertad, deja abierta la puerta para que con su identificación entre derecho, como derecho subjetivo, y libertad, se incorpore posteriormente por esa vía el concepto de derechos humanos.

Filosofo inglés, nace en 1632 y muere en 1704. Entusiasta seguidor de la investigación científica que dedica su vida a la filosofía. Es continuador del iusnaturalismo racionalista –aunque asociado todavía a la idea de un dios creador- junto a la defensa de hipótesis procedentes del utilitarismo.

Locke es considerado el teórico de la revolución inglesa de 1688, el padre del liberalismo y creador de la división de poderes (en ejecutivo, legislativo y federativo) -aunque la idea la retoma de Montesquieu-. Además, su influencia fue tal que ha sido reconocida como una de las principales fuentes inspiradoras de las Declaraciones de Derechos. Locke es, un liberal individualista utilitarista.

Su obra política se desarrollará fundamentalmente en “Ensayo sobre el Gobierno Civil” y “Dos tratados sobre el Gobierno Civil”. En el primero, parte de la existencia de un estado de naturaleza y de una ley natural. El gobierno es obra de un sometimiento voluntario de los hombres que limitan sus libertades individuales y las ponen bajo un poder superior que las proteja que surge de un contrato entre el pueblo y el gobernante:

“El estado natural tiene una ley natural por la que se gobierna, y esa ley obliga a todos. La razón, que coincide con esa ley, enseña a cuantos seres humanos quieren consultarla que, siendo iguales e independientes, nadie debe dañar a otro en su vida, salud, libertad o posesiones; porque siendo los hombres todos la obra de un hacedor omnipotente e infinitamente sabio son propiedad de ese hacedor y señor. Y como están dotados de idénticas facultades y todos participan de una comunidad de naturaleza, no puede suponerse que exista entre nosotros una subordinación tal que nos autorice a destruirnos mutuamente, como si los unos hubiésemos sido hechos para utilidad de los otros.”

Así, los derechos naturales no sólo constituyen una regla de razón dada por Dios a los hombres, esto es, un componente de la condición moral de los individuos, sino que también son condición de la paz y la seguridad entre los hombres.

Para Locke el estado de naturaleza es aquel en que todo hombre es libre y goza de los frutos de su propio trabajo:

“El hombre puede apropiarse las cosas por su trabajo en la medida exacta en que le es posible utilizarlas con provecho antes de que se echen a perder. Todo aquello que excede a ese límite no corresponde al hombre, y constituye la parte de los demás.”

En el estado de naturaleza cada vez que hay una transgresión de derechos, es decir, un atentado contra la propiedad de alguien –ya sea en su vida, su libertad, su salud o sus bienes- es uno mismo el encargado de castigar y hacer restituir lo dañado y puesto que no todos se avienen a reconocer las leyes naturales, uno no puede ser juez imparcial de sus propios asuntos y no tiene la fuerza necesaria para poner en práctica sus pretensiones racionales, los hombres deciden entonces, mediante un pacto, renunciar a su derecho natural a juzgar y castigar las ofensas.

De este modo se constituye una institución imparcial encargada de legislar, juzgar y castigar: una sociedad política basada en el consentimiento. En este proceso se suelen señalar dos momentos: en el primero, los hombres, mediante un pacto, renuncian a su derecho a defenderse, constituyendo así una comunidad. En el segundo, delegan ese poder en una institución, constituyendo así el Estado. Si en primero constituye la sociedad civil, en el segundo legitima la existencia de un Estado o sociedad política.

“El Estado viene a disponer de poder para fijar el castigo que habrá de aplicarse a las distintas trasgresiones según crea que lo merecen. Este es el poder de hacer leyes. Dispone también del poder de castigar cualquier daño hecho a uno de sus miembros por alguien que no lo es. Sólo existe sociedad política allí donde cada uno de los miembros ha hecho renuncia de ese poder natural, entregándolo en manos de una comunidad. En la renuncia al propio juicio de los daños sufridos y al empleo de la propia fuerza para la ejecución de las sentencia, encontramos el origen del poder legislativo y del poder ejecutivo de la sociedad civil, que tiene que juzgar de acuerdo con las leyes establecidas, el grado de castigo que ha de aplicarse.”

Por lo tanto, ni el Estado ni ninguna de sus instituciones puede convertirse en poder absoluto e inalienable frente a los ciudadanos, y para ello Locke plantea la división de poderes y la limitación general del poder como herramientas imprescindibles para asegurar las libertades y la propiedad.

“El poder legislativo es aquél que tiene el derecho de señalar cómo debe emplearse la fuerza de la comunidad política y de esos miembros de la misma. No es necesario que el órgano legislativo permanezca siempre en ejercicio; las leyes están destinadas a ser cumplidas de manera ininterrumpida, y tiene vigencia constante.

Existe en toda comunidad política otro poder al que podría aplicarse el calificativo de natural, puesto que corresponde a una facultad que cada uno de los hombres poseía naturalmente antes de entrar en sociedad… lleva ese poder consigo el derecho de la guerra y de la paz, el de construir ligas y alianzas y el de levar adelante todas las negociaciones que sea preciso realizar con as personas y las comunidades políticas ajenas. A ese poder podría llamársele Federativo.

El poder ejecutivo abarca la ejecución de las leyes comunales de la sociedad en el interior de las mismas y a todos cuantos la integran.

A pesar de que una comunidad política sólida y bien constituida, que actúa de acurdo con su propia naturaleza, es decir, para la salvaguardia de la comunidad, no puede existir sino un poder supremo único, el legislativo, al que todos los demás se encuentran y deben estar subordinados, como tal poder legislativo es únicamente un poder al que se le ha dado el encargo de obrar para la consecución de ciertas finalidades, le queda siempre el pueblo el poder supremo de apartar o cambiar los legisladores… De este modo, la comunidad conserva perpetuamente el poder supremo.”

A partir de sus “Dos Tratados sobre el Gobierno”, la afirmación de la existencia de unos derechos individuales innatos se convertirá en el argumento fundamental de la estrategia liberal de limitación del poder político. La defensa de tales derechos se convierte en el criterio básico de legitimidad política.

Sin embargo, el punto de partida de su política es la concepción del individuo como un ser sujeto a deberes morales. Una vez definido el origen contractual de la sociedad política, Locke analiza los requerimientos de la ley natural a fin de establecer cuál es la extensión del poder originario que una persona tiene sobre sí misma y sobre los demás, Y dicha ley es caracterizada como la ley de preservación. Este deber de preservación tiene una doble faceta de auto preservación y de preservación social. A partir de aquí el principio de igualdad natural de todos los hombres exige que no se pueda tener sobre los demás un poder mayor que el que se tiene sobre uno mismo. De la igualdad inherente a todos los miembros del género humano deriva la obligación de procurar la preservación del resto de la humanidad en la misma medida que estemos obligados a preservarnos.

El deber de la auto preservación es el fundamento del derecho de propiedad. Vida, libertad y propiedad constituyen los derechos naturales sustantivos defendidos por Locke, derechos que concretan las exigencias del deber de auto preservación y protegen su realización frente a posibles interferencias de terceros.

Así mismo, basado en ese deber de preservar la humanidad, Locke se sitúa en el inicio de la tradición de inalienabilidad de los derechos, mediante el cual la titularidad de ciertos derechos se convierte en irrenunciables e intransferible.

Para Locke el Estado se trata de una sociedad de hombres constituida solamente para procurar, preservar y hacer avanzas sus propios intereses de índole civil, intereses que son la vida, la libertad, la salud, el descanso del cuerpo y la posesión de cosas externas, es decir, para procurar y preservar la propiedad. Por lo tanto, los poderes de la comunidad así constituida encuentran una doble limitación, referente a su alance y a su finalidad. La defensa de los derechos se convierte en la regla y medida de toda actividad legislativa, de manera que si una cosa no es útil a la comunidad, no puede ser establecida por ley.

Ese poder de legislar para regular y preservar la propiedad ha de verse respaldado de un poder para castigar las infracciones a tal legislación, el poder ejecutivo natural, cuya justificación se encuentra en el propio principio de preservación, ya que los fines del castigo son: reparar el daño y prevenir la comisión de delitos futuros. De esta manera, el poder ejecutivo natural, a su vez, justifica la resistencia violenta frente al gobernante que traspasa los límites de su poder.

Resulta entonces que bajo la línea de pensamiento de Locke la filosofía de los derechos fundamentales se origina en el marco de la filosofía de los límites del poder.

Nació en Ginebra, Suiza en 1712, en medio de la intolerancia religiosa, lo que seguramente influyó en su espíritu inconforme y revolucionario que le hizo creador de ideas democráticas igualitarias y sociales. Murió en Francia en 1778.

Además de la experiencia religiosa protestante, Rousseau cuenta con la experiencia política Suiza, ya que pese a afirmar ser una República y que el pueblo era soberano, el poder se acumulaba en unas cuantas familias de ideas absolutistas, frente a un pueblo que en su mayoría carecía de ciudadanía.

Sus obras fundamentales son: el “Discurso sobre el Origen de la Desigualdad” (1755); el “Discurso de las Ciencias y Artes” y “El Contrato Social”, también conocida como Principios de Derechos Político. En ellas se concibe a la libertad, la democracia y la soberanía como fundamentales para la vida de los hombres y de los pueblos.

El Discurso sobre el Origen de la Desigualdad trata de fijar en el progreso de las cosas el momento en que, sucediendo el derecho a la violencia, la naturaleza fue sometida a la ley; donde está el origen de las desigualdades entre los hombres, al conocer como es el hombre tal cual lo ha formado la naturaleza y que las circunstancias y su progreso han añadido o cambiado a su propio estado primitivo. De esta manera, las diferencias que distinguen a los hombres son producto de la sociedad.

Siguiendo el progreso de las desigualdades Rousseau encuentra que el establecimiento de la ley y del derecho de propiedad fue su primer paso, la institución de la magistratura el segundo, y el tercero y último el cambio del poder legítimo en poder arbitrario.

El “Contrato Social”, es una obra integrada por cuatro libros: el primero trata al hombre y su libertad, al soberano, el gobierno y el pacto social; el segundo, se refiere a la soberanía, sus características y límites, la voluntad general, el pueblo, la ley y el legislador; el tercero, destinado al estudio del gobierno; y, el cuarto retorna a la voluntad general y su indestructibilidad, analizando además el sufragio y las elecciones. Algunos extractos se presentan a continuación.

Parte de la idea de que alejándose el hombre del estado de naturaleza y formándose ya el estado de sociedad, el problema es darle a ésta una forma tal que el hombre recupere en ella la propia naturaleza, es decir, encontrar una forma de estado en la que la ley civil tenga el mismo valor que la natural, y en el que los derechos subjetivos civiles sean restricción del individuo, convertido ya en ciudadano, de sus derechos innatos, problema que resuelve mediante el contrato social.

“El orden social constituye un derecho sagrado, que sin embargo no es un derecho natural, toda vez que está fundado sobre convenciones.

Del pacto social. Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja con la fuerza común la persona y los bienes de cada asociado, y por la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y permanezca tan libre como antes, es el problema fundamental cuya solución da el contrato social, cuyas cláusulas se reducen a una sola: la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a la comunidad entera, porque dándose por completo a cada uno de los asociados, la condición es igual para todos y siendo igual, ninguno tiene interés en hacerla onerosa para los demás.

Del soberano. El acto de asociación implica un compromiso recíproco del público con los particulares y cada individuo consigo mismo se halla obligado bajo una doble relación, a saber: como miembro del soberano para con los particulares y como miembro del Estado para con el soberano.”

Relacionado con el concepto de contrato social se encuentra el de voluntad general, según el cual ninguna sociedad podría existir si no existiese un punto en el que todos los intereses se armonicen. No se trata por tanto de la voluntad de todos, sino de la voluntad de cada uno, lo que en la voluntad de todo individuo debe coincidir con la voluntad de los demás en cuanto miembros de la sociedad.

Del Estado civil. La transición del estado natural al estado civil produce en el hombre un cambio notable. El hombre pierde su libertad natural y el derecho ilimitado a todo cuanto desea y puede alcanzar, ganando en cambio libertad civil y la propiedad de lo que posee.

La soberanía. La voluntad general puede únicamente dirigir las fuerzas del Estado de acuerdo con los fines de la institución, que es el bien común, y lo que hay de común en esos intereses es lo que constituye el vínculo social. Afirma pues, que no siendo la soberanía sino el ejercicio de la voluntad general, jamás deberá enajenarse, y que el soberano, que no es más que un ser colectivo, no puede ser representado sino por él mismo: el poder se transmite, pero no la voluntad. Es indivisible por la misma razón que es inalienable; porque la voluntad es general, o no lo es; la declaración de esta voluntad constituye un acto de soberanía y es ley; en el segundo, no es sino una voluntad particular o un acto de magistratura; un decreto a lo más.

De si la voluntad general puede errar. La voluntad general es siempre recta y tiende constantemente a la utilidad pública. Frecuentemente surge una gran diferencia entre la voluntad de todos y la voluntad general: ésta solo atiende al interés común, aquélla al interés privado. Los compromisos que nos ligan con el cuerpo social no son obligatorios, sino son mutuos y su naturaleza es tal que al cumplirlos no se puede trabajar por los demás sin trabajar por sí mismo. La igualdad de derecho y la noción de justicia que produce se derivan de la preferencia que cada uno se da y pierde su natural rectitud cuando tiende a un objeto individual. La conclusión es, a saber: que el pacato social establece entre los ciudadanos una igualdad tal, que todos se obligan bajo las mismas condiciones, todos gozan de idénticos derechos. Así, por la naturaleza del pacto, todo acto de soberanía, es decir, todo acto auténtico de la voluntad general, obliga a favorecer igualmente a todos los ciudadanos. Se trata pues de una convención legítima, porque tiene su base en el contrato social; equitativa, porque es común a todos; útil porque no puede tener otro objeto que el bien general y sólida, porque tiene como garantía la fuerza pública y el poder supremo. Y de esto se deduce que el poder soberano, con todo y ser absoluto, sagrado e inviolable, no traspasa ni traspasar puede los límites de las convenciones generales.”

Para Rousseau la voluntad general es la única fuente de ley, como expresión y reflejo del carácter de aquella, de manera que el objeto sobre el cual la ley se establezca deberá ser igualmente general. Afirma enérgicamente la supremacía de la ley, asignándole una función esencial de garantía de libertad.

“De la Ley. Por el pacto social hemos dado existencia y vida al cuerpo político; trátese ahora de darle movimiento y voluntad por medio de la ley.

La voluntad general es indestructible. Un Estado necesita pocas leyes, y cuando se hace necesaria la promulgación de otras nuevas, tal necesidad es universalmente reconocida. El primero que las propone no hace más que interpretar el sentimiento de los demás. Sólo hay una ley que, por su naturaleza, exige el consentimiento unánime: la ley del pacto social. Instituido el Estado, la residencia es señal implícita del consentimiento; habitar el territorio es someterse a la soberanía.

La libertad es la obediencia a la ley que se ha prescrito.”

Es la positivación de la ley natural la que confiere los derechos subjetivos, en cuanto derechos innatos al hombre que se han enajenado a la comunidad con el contrato social y que la comunidad le ha devuelto garantizados y tutelados como derechos civiles, es decir, el orden jurídico positivo debe ser de tal modo que los derechos establecidos por la razón como esenciales al ser humano sean conservados en la organización social, para lo cual es necesario que el Estado se organice en gobierno.

Del gobierno en general. En el cuerpo político se distinguen la fuerza y la voluntad; ésta, bajo el nombre de poder legislativo; la otra, bajo el poder ejecutivo. El poder legislativo pertenece al pueblo. El gobierno es un cuerpo intermedio establecido entre los súbditos y el soberano para su mutua comunicación, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad tanto civil como política. Llamo, por consiguiente, gobierno o suprema administración al ejercicio legítimo del Poder ejecutivo, y príncipe o magistrado al hombre o al cuerpo encargado de esta administración.”

Immanuel Kant nació en 1724 en la Prusia oriental y murió en 1804. Guió su pensamiento hacia una posición dogmática, crítica, dirigida al examen de dicha posibilidad mediante la determinación de sus posibles límites.

Su obra más importante es la “Crítica de la razón pura” en la que examina las posibilidades de la razón en el campo teorético. La filosofía kantiana del Derecho está contenida en la “Metafísica de las costumbres”.

En el lenguaje de Kant metafísica tiene el significado preciso de forma de conocimiento racional pura, no derivada de la experiencia: conocimiento a priori, o derivado del intelecto puro, de la razón pura.

Para la construcción de la idea de sociedad civil o estado civil parte de un factum, o sea, el derecho estatutario, el derecho positivo, el estado de derecho, el cual se opone al estado natural que no constituye la civitas o el estado jurídico.

“El estado no jurídico, es decir, aquel en que no hay ninguna justicia distributiva, se llama estado natural (status naturalis). A este estado se opone, no el estado social (como cree Achenwal), que pudiera llamarse un estado artificial (status artificialis), sino el estado civil (status civilis) sometido a la justicia distributiva; porque en el mismo estado natural puede haber sociedades legítimas (por ejemplo, la sociedad conyugal, paterna, domestica en general y otras varias), respecto de las cuales no cabe esta ley a priori “Tu debes entrar en este estado”, como puede decirse del estado jurídico que todos los hombres, cuyas relaciones pueden ser jurídicas (aún involuntariamente) deben entrar en él.”

El paso de un estado a otro, como deber, se da a través del contrato originario, en el que todos confieren al pueblo su libertad externa para recuperarla de nuevo rápidamente como miembros de un ente común, es decir, del pueblo considerado como Estado, y no puede decirse por tanto, que el hombre en el Estado haya sacrificado a un fin una parte de su libertad interna, bien que haya abandonado totalmente la libertad salvaje y sin ley, para volver a encontrar íntegra su libertad en modo absoluto en la sumisión a la ley, es decir, es una situación jurídica, ya que esta sumisión deriva de su propia voluntad legisladora.

El Estado es la única condición y el instrumento para asegurar a los individuos sus esferas de libertad coordinadas por el Derecho. El Estado no tiene otras funciones que la de asegurar mediante el Derecho la posibilidad de la coexistencia de las libertades individuales. El Estado es considerado como Estado de Derecho.

Se vuelve objeto de la metafísica de las costumbres el conjunto de las leyes que regulan la conducta del hombre, tratándose de aclarar por ello sobre todo qué clases de legislaciones pueden proponerse a la voluntad del hombre y en que se diferencia entre sí. Una legislación que eleve una acción a deber, y este deber al mismo tiempo a impulso es la legislación moral. La legislación que, por el contrario admite también un impulso distinto de la idea del deber por sí mismo, es decir, que al ordenar una acción o tiene en cuenta el motivo que determina la voluntad del sujeto, sino solamente la conformidad exterior de la acción con la ley es denominada jurídica.

Por ello, la moral está compuesta de imperativos que son obedecidos por su valor intrínseco, por el deber que imple al hombre obedecerlos; el Derecho está constituido por imperativos a los que el hombre obedece y en conformidad a los que obra, en virtud de motivos distintos del deber de respetarlos se llama legalidad. Para distinguir, en definitiva, las normas morales de las jurídicas, no se tiene en cuenta el contenido de las mismas, sino el motivo por los cuales el sujeto las obedece.

“A la mera concordancia o discrepancia de una acción con la ley, sin tener en cuenta los móviles de la misma, se le llama la legalidad (conformidad con la ley), pero a aquella en la que la idea del deber según la ley es a la vez el móvil de la acción, se le llama la moralidad (eticidad) de la misma.

Los deberes nacidos de la legislación jurídica sólo pueden ser externos, porque esta legislación no exige que la idea de este deber, que es interior, sea por si misma fundamento de determinación del arbitrio del agente y, puesto que ella, sin embargo, necesita un móvil adecuado para la ley, sólo puede ligar móviles externos con la ley. Por el contrario, la legislación ética convierte también en deberes acciones internas, pero no excluyendo las externas, sino que afecta todo lo que debe en general. Pero precisamente por eso, porque la legislación ética incluye en su ley el móvil interno de la acción (la idea del deber), cuya determinación no puede desembocar en modo alguno en una legislación externa, la legislación ética no puede ser externa (ni siquiera la de una voluntad divina), aunque admita como móviles en su legislación deberes que se desprenden de otra legislación, es decir, de una legislación externa, en tanto que deberes.”

Plantea entonces la definición de Derecho como el “conjunto de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede armonizarse con el arbitrio de los demás según una ley universal de libertad.” Dicho concepto como condición o instrumento de la coexistencia de las libertades externas de los individuos, y deduce el carácter coactivo del mismo.

“El concepto de derecho… afecta, en primer lugar, sólo a la relación externa y ciertamente práctica de una persona con otra, en tanto que sus acciones, como hechos, pueden influirse entre sí (inmediata o inmediatamente). Pero, en segundo lugar, no significa la relación del arbitrio con el deseo del otro (por tanto, con la mera necesidad (Bedufnis)), como en las acciones benéficas o crueles, sino sólo con el arbitrio del otro. En tercer lugar, esta relación recíproca de arbitrio no se atiende en absoluto a la materia del arbitrio, es decir, al fin que cada cual se propone con el objeto que quiere… sino que sólo se pregunta por la forma en la relación del arbitrio de ambas partes, en la medida en que se considera únicamente como libre, y si con ello, la acción de uno de ambos puede conciliarse con la libertad del otro según la ley de la libertad.”

Sin embargo, la definición de derecho no se refiere tanto a lo que el derecho es, canto a lo que debe ser, es decir, el concepto de justicia. Esta idea del derecho, o sea, esta idea de justicia, es la libertad. La libertad es el fin al que se ordena el derecho por la razón y que el mismo cumple coordinando la libertad de los particulares de manera que la de uno no lesione la de los otros. Entonces la misma coacción es justa, en cuanto impedimento de un obstáculo a la libertad.

Reconoce entonces que el derecho innato es solamente uno, la libertad, el único derecho originario perteneciente a los hombres. Los demás derechos, incluida la igualdad, están ya en el principio de libertad y no son distintos a ella.

“La libertad (la independencia con respecto al arbitrio constrictivo de otro), en la medida en que puede coexistir con la libertad de cualquier otro según una ley unive4rsal, es este derecho único, originario, que corresponde a todo hombre en virtud de su humanidad. –La igualdad innata, es decir, la independencia, que consiste en no ser obligado por otros sino a aquello a lo que también recíprocamente podemos obligarles; por consiguiente, la cualidad del hombre de ser su propio señor (sui iuris); de igual modo, la de ser un hombre íntegro (iusti), porque no ha cometido injusticia alguna con anterioridad a todo acto jurídico; por último también la facultad de hacer a otros lo que en sí no les perjudica en lo suyo, si ellos no quieren tomarlo así- todas las facultades se encuentran ya en el principio de libertad innata y no se distinguen realmente de ella.”

Divide al Derecho en cuanto doctrina sistemática, en Derecho natural, que se apoya exclusivamente en principios a priori, y en Derecho positivo o estatutario, que procede de la voluntad del legislador. Del primero se ocupa en el Derecho Privado, como el que rige el estado de naturaleza, y del segundo, el que emana del Estado, en el Derecho Público, establecido por la sociedad civil.

“El conjunto de leyes que precisan ser universalmente promulgadas para producir un estado jurídico es el derecho público. –Este es, por tanto, un sistema de leyes para un pueblo, es decir, para un conjunto de hombres, o para un conjunto de pueblos que, encontrándose entre sí en una relación de influencia mutua, necesitan un estado jurídico bajo una voluntad que los unifique, bajo una constitución (constitutio), para participar de aquello que es el derecho.- Este estado de los individuos en un pueblo en mutua relación es el estado civil (status civilis), y el conjunto de ellos en relación a sus propios miembros es el Estado (civitas), que se denomina comunidad (res publica latius sic dicta) en virtud de su forma, por cuanto está unido por el común interés de todos de hallarse en el estado jurídico.”

El postulado del Derecho Público señala: debes, en las relaciones de necesaria coexistencia con todos los demás, salir del estado de naturaleza para entrar en el estado jurídico. La obediencia a ese deber, que explica la creación del estado se consigue a través del contrato, al que denomina Originario, el cual debe entenderse en sentido puramente racional, como una mera idea de la razón, y constituye la piedra de toque de legitimidad de toda ley pública, o sea, de toda ley positiva.

El proceso por el cual los derechos innatos del hombre, esto es, su libertad originaria, son garantizados y protegidos por la legislación del Estado, puede parecer consistir para Kant no en un reconocimiento de los mismos por parte del Estado, sino en una renuncia a ellos a cambio de derechos nuevos que los reproducen reforzados y más validos.

Se cierra así, el ciclo de pensamiento filosófico jurídico que había nacido de la disolución de la Edad Media y que había venido transitando y formando, a través de los cambios religiosos, políticos, científicos y filosóficos, al Estado moderno.