lunes, 10 de octubre de 2011

Derechos Humanos Unidad 4

Unidad 4

Los Derechos Humanos en el Orden Mundial.

4.1 Ángel G. Chueca Sancho.

4.2 Araceli Mangas Martín.

4.3 Diego J. Liñán Nogueras.

4.4 Francisco del Pozo Ruiz.

4.5 Ignacio Ara Pinilla.

4.6 José Castán Tobeñas.

4.7 Juan Ruiz Manero.

4.8 Luigi Ferrajoli.

4.9 Manuel Atienza.

4.10 Manuel Díez de Velasco.

4.11 Nicolás López Calera.

4.12 Rafael Hernández Marín.

4.13 Romani Fernández De Casadevante.

4.14 Susana Sanz Caballero.

4.1 Ángel G. Chueca Sancho.

Profesor Titular de Derecho Internacional Público y RRII en la Universidad de Zaragoza y miembro del Seminario de Investigación para la Paz de Zaragoza, es Subdirector del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Zaragoza. Ha sido Profesor Invitado en diversas Universidades españolas. Ha participado en congresos y reuniones científicas de ámbito internacional y estatal. Investiga el derecho del Medio Ambiente, la Unión Europea, la protección internacional de los Derechos Humanos y los derechos de los extranjeros (esta última materia la trabaja juntamente con P. Aguelo Navarro, Presidente de la Subcomisión de Extranjería del Consejo General de la Abogacía Española). La Comisión Nacional Evaluadora de la Actividad Investigadora le ha evaluado positivamente 4 sexenios de actividad investigadora. Además le han sido positivamente reconocidos cinco períodos de actividad docente.

Él habla de una calificación de principios en derechos como los siguientes:

· El derecho a la diversidad cultural, religiosa y lingüística.

· La igualdad entre hombres y mujeres, enunciado como “principio de igualdad”.

· Los derechos del menor, en concreto el principio del interés superior del menor.

· El derecho de las personas mayores a llevar una vida digna e independiente y a participar en la vida social y cultural.

· La misma calificación sirve para el derecho de las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, su integración social y profesional y su participación en la vida de la comunidad.

· El derecho de los trabajadores o sus representantes, la información y consulta; e incluso el derecho de negociación y de acción colectiva y el derecho a protección en caso de despido injustificado.

· Lo mismo cabe decir, finalmente, del derecho de acceso a las prestaciones de la Seguridad Social y a los servicios sociales básicos, de la protección de la salud o del derecho a un desarrollo sostenible y un alto nivel de protección del medio ambiente.

El efecto de la calificación de 14 normas (más de una cuarta parte de las normas de la Carta que enuncian derechos) como “principios” resulta francamente demoledor. Privando de justiciabilidad a estos “principios”, estamos vaciando de contenido a un importante número de derechos, sobre todo sociales, estamos convirtiendo esos derechos en simples objetivos programatorios. Esta vía ya fue seguida en la vigente Constitución española de 1978 y, en virtud de ella, los principios reconocidos en el Capítulo III del Título I de nuestra Constitución (artículos 39 a 52), por mor del artículo 53, 3º de la misma Constitución española, quedan convertidos en papel mojado porque sólo podrán ser alegados ante la jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen y cuando los desarrollen. En realidad, la tesis recogida en este texto normativo no es demasiado novedosa; existe una corriente doctrinal (perceptible sin dificultad en las doctrinas alemana, española y estadounidense, por ejemplo) según la cual los derechos al trabajo, a una vivienda digna, etc., como escribe Franz C. Mayer, serían una especie de poesía constitucional: bellos para leer, pero sin efecto jurídico preciso. En otras palabras, esta decimonónica concepción veteroliberal (revitalizada por los “neocon” de todo tipo) niega la existencia de derechos humanos que no sean los simples derechos civiles y políticos. Si tal doctrina se analiza desde la perspectiva del Derecho internacional de los derechos humanos, debe ser claramente rechazada. Así, la Declaración y el Programa de Acción de Viena, adoptado por la Conferencia de la ONU en 1993, dicen: Todos los derechos humanos son universales, indivisibles e interdependientes y están relacionados entre sí. En síntesis, comparando el contenido de la Carta con el lema de la Revolución francesa, podemos afirmar que aquélla se ha quedado en la libertad, pero a pesar de la denominación formal de los Títulos III (Igualdad) y IV (Solidaridad) los derechos proclamados en la Carta no han llegado hasta la igualdad y ni siquiera otean en la lejanía la solidaridad o la fraternidad.

Existen, sin embargo, algunas soluciones que permiten superar esas carencias.
En primer término, la calificación de numerosos derechos sociales como principios reduce a cenizas tales derechos. Al imperar la concepción decimonónica veteroliberal, y a la vez “neocon”, negamos a esos derechos fundamentales o humanos su cualidad de tales.
No es éste el sentido actual del Derecho internacional de los derechos humanos; no es ésta la dirección tomada, por ejemplo, por el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en el que, por cierto, son partes los 25 Estados miembros de la Unión. Si deseamos lograr una plena Unión de derecho, dicha Unión debe rescatar el sentido y los derechos (auténticos derechos humanos) presentes, entre otros textos, en el citado Pacto o en la Carta Social Europea, adoptada en el seno del Consejo de Europa. En segundo lugar, situándonos en el terreno de los extranjeros, la Carta de los derechos fundamentales no resiste un análisis comparativo entre su contenido y el de los tratados de derechos humanos, en los cuales, por cierto, los Estados miembros de la Unión también son partes. En esa cuestión concreta, la Unión sufre una gran carencia que se deja sentir cada día en la vida de numerosas personas. Parece como si la sombra de la sentencia dictada en el caso Sloman Neptun no dejara de crecer, no dejara de proyectarse sobre otros aspectos distintos a los salariales. La superación de esta carencia exige una acción internacional clara de la Unión: la adhesión a la Convención internacional para la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares, adoptada en 1990 en el ámbito de las Naciones Unidas. De momento, dicha adhesión ni se plantea en el terreno institucional de la Unión. La tercera carencia es, sin duda, la inexistencia de un recurso directo del particular cuando vea violados sus derechos fundamentales, bien por actuaciones directas de la misma Unión, bien por actuaciones de los Estados miembros al aplicar el derecho de la Unión. La superación de esta carencia exige nada menos que una profunda revisión de la Constitución, sobre todo de las normas que se refieren al Tribunal de Justicia.

4.2 Araceli Mangas Martín.

Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Salamanca desde 1986. Antigua directora del Centro de Documentación Europea de la Universidad de Salamanca (desde julio de 1996 a abril de 2008). Actualmente, Directora del Departamento de Derecho Público de la Universidad de Salamanca.

Su pensamiento a sido manifestado en innumerables obras pero, todo versa sobre algunos puntos cruciales que son marcados de la siguiente manera: La Carta de las Naciones Unidas tiene entre sus muchos méritos el haber reconocido en 1946 la fe en los derechos fundamentales y en la dignidad y el valor de la persona humana con alcance universal, partiendo del postulado de la igualdad sustancial de todos los seres humanos. La idea central de la Carta es que la paz, síntesis de la libertad y la seguridad, no se puede alcanzar si la opresión y la injusticia castigan a los seres humanos.

Este reconocimiento internacional conlleva que los estados no pueden blindarse en la competencia doméstica (por ejemplo, la seguridad). La doctrina soviética ponía el énfasis en la noción de no injerencia; la doctrina occidental viene sosteniendo que todo Estado tiene un interés legítimo en proteger los derechos de cualquier ser humano, lo que implica un derecho de protesta y censura respecto de conductas ilícitas de otros estados.

La falta de concreción de la Carta fue subsanada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948. Se quería expresar, tras el horror y miseria moral del nazismo, un ideal común para la humanidad. No es un tratado internacional sino una recomendación formalmente desprovista de fuerza vinculante. Pese a ello, ningún otro texto jurídico o político ha tenido tanto impacto real y formal en la comunidad internacional. Ha sido la fuente de inspiración de decenas y decenas de tratados internacionales, ya universales, ya regionales, vinculados a ella. Así, el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) adoptado en Roma en 1950, que une hoy a todos los estados del continente, reconoce que es «la garantía colectiva de algunos derechos enunciados en la Declaración Universal».

Muchas constituciones, como la española de 1978, la incorporan como pauta superior de inspiración o interpretación, y no citan concretos tratados sobre derechos humanos sino sólo la Declaración Universal. Su evolución hacia fuente de derecho muestra que la fuerza obligatoria de un instrumento jurídico sobre derechos humanos no es necesariamente la consecuencia de su forma. La Corte Internacional de Justicia, máximo órgano judicial de la ONU, confirmó en 1970 que existen en materia de derechos humanos obligaciones que tienen un carácter universal e imperativo (sentencia Barcelona Traction).

Sería muy fácil enumerar los grandes éxitos normativos y también sus efectos positivos al establecer un patrón o mínimo común denominador universal. También sería fácil apuntar hacia países concretos en los que se violan los derechos humanos de forma evidente, como Cuba, Venezuela, Guinea Ecuatorial, Zimbabue, China, Birmania, etcétera, o a continentes casi enteros como Africa y buena parte de Asia, para constatar las inmensas bolsas de resistencia al respeto de los derechos humanos y su transgresión en forma de pobreza e injusticia social.

Como es fácil acusar a otros, prefiero volver la mirada sobre nosotros, los europeos, para medir su respeto. Nuestras constituciones, nuestro sistema judicial, los numerosos convenios internacionales que aceptamos y cumplimos evidencian un alto nivel formal y real, el más elevado de protección en el mundo. Pero, ¿no ha habido graves violaciones en los últimos años en Europa?

Desde el brutal ataque del 11-S en Nueva York, la gran mayoría de los estados y la opinión pública estamos de acuerdo en que la prioridad fundamental de nuestra seguridad es la lucha contra el terrorismo global. Pero, ¿deben callar las leyes? España reaccionó tras las acciones terroristas del 11-M con toda la dureza y templanza del Estado de Derecho. Los terroristas islamistas, con nombres y apellidos, ante los jueces y en las cárceles. Sin derogar leyes de civilización ni desmantelar el Estado de Derecho. Los terroristas saben que su victoria está en la respuesta histérica a sus ataques brutales. Y, por desgracia, algunos estados occidentales democráticos han respondido al terrorismo islamista desprendiéndose de los límites del Estado de Derecho.

En ese marco hay que circunscribir las graves violaciones de los derechos humanos sucedidas en Europa entre 2001 y diciembre de 2005 con los llamados vuelos de la CIA. Fueron sacadas a la luz en noviembre de 2005 por el diario The Washington Post y la cadena de televisión ABC News. Los organismos internacionales europeos reaccionaron de forma impecable haciendo investigaciones minuciosas y contrastadas que cualquiera puede leer en internet: la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa realizó un informe estremecedor (Doc. 10.957, 12/6/2006), la Comisión Venecia de dicho organismo (363/2005, 16/3/2006) y el Parlamento europeo aprobó una resolución e informe (A6-0020/2007). Hoy, todas las violaciones a los derechos humanos y al derecho humanitario internacional realizadas en cualquier parte del mundo están documentadas y se pueden comprobar. Es una de las ventajas de la democracia y de la sociedad de la información frente a las mentiras de los gobiernos.

El informe del Consejo de Europa asegura que se creó una tela de araña o red global para la violación de los derechos humanos que no fue casual ni episódica. Durante cuatro años y hasta diciembre de 2005 se realizaron, con el consentimiento o la pasividad de una quincena de Gobiernos europeos, las detenciones ilegales o secuestros de varias decenas de personas así como entregas extrajudiciales de personas acusadas de terrorismo islamista; además, se realizaron 1.245 vuelos gestionados por la CIA desde Guantánamo, Afganistán e Irak con aeronaves civiles (los vuelos civiles no precisan autorización según normas de OACI) y militares -datos minuciosos entregados por Eurocontrol que los informes estiman como prueba irrefutable- en los que se transportaban seres humanos utilizando el espacio aéreo y aeropuertos europeos (algunos españoles) hacia determinados países de Europa (nunca España) donde presuntamente se les aplicaban técnicas avanzadas de interrogación (eufemismo oficial para enmascarar la tortura).

En el informe del Consejo de Europa se cita a Suecia, Bosnia-Herzegovina, Reino Unido, Italia, Alemania y Turquía como responsables de violaciones de los derechos de seres humanos concretos (donde hubo secuestros tolerados o entregas extrajudiciales); y se cita por colusión activa o pasiva (haber tolerado o no ejercido su deber de control en su territorio) a Polonia y Rumania, por albergar los centros secretos de detención, a Alemania, Turquía, España y Chipre, por ser plataformas para los vuelos transportando ilegalmente a detenidos hacia tales centros, a Irlanda, Reino Unido, Portugal, Grecia e Italia, por ser «escalas» de tales vuelos. También se expresan serios indicios de otras colaboraciones ilegales (a Suiza) y no se oculta que pueda haber más estados. También se reconoce que los convenios sobre los estatutos de las Fuerzas Armadas de la OTAN no cubren ese tipo de transporte ilegal ni pueden eximir de aplicar las obligaciones imperativas del Convenio Europeo (CEDH).

Los derechos humanos presumiblemente violados por los estados europeos no permiten excepciones o matizaciones ni tan siquiera en tiempos de guerra; están en nuestras constituciones y en los convenios internacionales que hemos aceptado. Con esos secuestros, detenciones ilegales, transporte ilegal transnacional de personas para ser torturadas, se ha violado el respeto a la dignidad humana, el derecho a la libertad y la seguridad, el derecho a no ser devuelto, expulsado o extraditado a un Estado que practique la tortura o el trato inhumano (non refoulement), el derecho a un recurso efectivo, a un juicio justo y la prohibición de torturas y otros tratos inhumanos o degradantes.

Como decía uno de los informes es «la historia de seres humanos que, en muchos casos y sólo tras años de detención, han sido declarados totalmente ajenos a los hechos de los que se les acusaba. Se trata de personas a las que se negaron los derechos más elementales, con frecuencia obligadas a sufrir tratos degradantes y humillantes».

Si hubo consentimiento de los países europeos, exonerará a EEUU del hecho ilícito de la utilización ilegal del territorio de otros estados, pero no a los estados europeos de haber ayudado o colaborado en la comisión de actos ilícitos de otro Estado, así como de la violación de derechos humanos protegidos por el CEDH por parte de los estados y de la eventual responsabilidad penal de cuantas personas activamente los consintieron o los toleraron con su pasividad.

A diferencia del Parlamento europeo, que supo estar al lado del Estado de Derecho, no se puede comprender la cobardía moral del Consejo de ministros de la UE que debió velar por el respeto del artículo 6 del Tratado de la Unión, ni de numerosos gobiernos democráticos de Europa cuando se negaron a hacer investigaciones ni a solicitar explicaciones a EEUU y exigir listas creíbles de las personas transportadas.

Tampoco las listas negras de Naciones Unidas (incluyendo a personas y organizaciones sospechosas de terrorismo) son un modelo de respeto a la Declaración Universal: violan sus reglas fundamentales del derecho al juicio justo (cargos concretos, derecho de defensa y de apelación). El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha reconocido que, si bien procede luchar por todos los medios legales contra el terrorismo, la aplicación de las listas negras mediante normas comunitarias han violado «los derechos de defensa, y en particular del derecho a ser oídos y del principio de tutela judicial efectiva» (sentencia de 8 de septiembre de 2008, Kadi).

Las innumerables víctimas del terrorismo internacional merecen justicia. Pero no hay crímenes buenos ni verdugos benefactores en un Estado de Derecho. Sesenta años después de la Declaración Universal hemos asistido a la mayor violación de los derechos humanos cometida por estados democráticos.

4.3 Diego J. Liñán Nogueras.

Catedrático y Director del Departamento de Derecho Internacional Público y Cátedra Jean Monnet en la Universidad de Granada. Es autor de obras y trabajos científicos de gran prestigio publicados en España y en otros países. Es miembro de los Consejos Científicos de diversas revistas del área internacional y europea y ha sido Presidente de la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. Asesor jurídico de instituciones públicas y privadas, en la actualidad es miembro del Consejo Científico del Real Instituto Elcano.

Los tratados constitutivos de las Comunidades Europeas no recogían en sus textos originarios ninguna disposición sobre derechos humanos debido a que, en el momento de su conclusión, los objetivos de integración económica eran prioritarios.

La formalización de los derechos humanos y de las libertades fundamentales se ha ido introduciendo tímidamente a través de las modificaciones de los tratados constitutivos por el Acta Única Europea de 1987, por el tratado de Maastricht de 1992 y por el tratado de Amsterdam de 1997. Para él, el papel de Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) en materia de derechos humanos y fundamentales ha jugado un papel muy importante, el peso de la construcción jurisprudencial del tribunal ha sido fundamental.

Dos factores de índole política de la Unión Europea han coadyuvado a que los derechos humanos hayan adquirido una magnitud externa de los estados miembros, por un lado la ampliación y por el otro la consolidación de los ámbitos de su acción exterior. Por un lado la Unión Europea goza de un sistema para exigir su respeto como requisito para la adhesión y sancionar a sus estados miembros en caso de violaciones graves y persistentes de estos derechos. Esto se ha recogido en el Tratado de Unión Europea reformado en Amsterdam en el artículo 7. Y la exigencia de respeto a los mismos por terceros países a través de la problemática y aún poco construida política de la condicionalidad. ¿Cómo ha venido el TJCE construyendo jurisprudencia en materia de protección de los derechos humanos?

En primer lugar, nos menciona que los derechos fundamentales de las personas están comprendidos dentro de los principios fundamentales del Derecho Comunitario, esto se puso de manifiesto por el TJCE en sentencia Stauder (Sent. 12.11.1969, Stauder, 29/69, p.419). El TJCE confirmó que los principios generales del Derecho Comunitario constituyen el elemento de sustanciación normativa de los derechos y libertades fundamentales en el orden jurídico comunitario. En segundo lugar, en la Sent. 17.12.1970, International Handelsgesellschaft, 17/70, p. 1135. El tribunal añadió que la protección de los derechos fundamentales está inspirada en los principios constitucionales comunes a los Estados miembros. En tercer lugar, el uso de los instrumentos jurídicos constitucionales de los Estados miembros, especialmente del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950, como elemento de referencia. Mediante la Sent. 14.5.1974, nold, 4/73, p.491. se afirmó los instrumentos internacionales relativos a la protección de los derechos humanos, en los que los Estados miembros han cooperado o a los que se han adherido, pueden facilitar, asimismo, indicaciones que es preciso tener en cuenta en el marco del Derecho Constitucional.

El tema de los contenidos esenciales es la óptica bajo la cual ha trabajado el TJCE , bajo esta perspectiva , el contexto jurídico comunitario se caracteriza por una diversidad que obliga a más matizadas consideraciones. Con el fin de exponer la diversidad de estatutos jurídicos dependiendo del tipo de derechos se distinguirán entre los contenidos esenciales funcionales, especiales, y generales.

Como nos ha mostrado este autor el tema de los derechos fundamentales, su contenido así como sus mecanismos de defensa y protección constituyen una de las partes que engloban la problemática de los derechos fundamentales.

4.4 Francisco del Pozo Ruiz.

Profesor de Derecho Internacional de la Universidad de la Rioja y Diego J. Liñán Nogueras es catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales en la Universidad de Granada. Han trabajado aspectos de Derecho comparado.

Se ha sostenido que la dignidad humana es el fundamento de los derechos humanos. Para algunas personas el concepto de dignidad humana parece ser algo abstracto o subjetivo. Sin embargo, algunos tribunales constitucionales han definido el concepto.

Así, el Tribunal Constitucional español, en la STC 53/1985, determinó que “la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás”. Posteriormente, el mismo tribunal estableció, en las STC 120/1990 y 57/1994, que “la dignidad ha de permanecer inalterada cualquiera que sea la situación en que la persona se encuentre, constituyendo, en consecuencia, un invulnerable que todo estatuto jurídico debe asegurar”.

Esta posición se reitera en el expediente 010-2002-AI/TC, donde el Tribunal Constitucional del Perú afirmó que “la dignidad constituye un mínimum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover”. Esta serie de ideas son las que nos muestra el profesor, referente a los primeros 18 artículos del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

4.5 Ignacio Ara Pinilla.

Catedrático de la universidad se laguna.

Se denomina abuso del derecho a la situación que se produce cuando el titular de un derecho subjetivo actúa de modo tal que su conducta concuerda con la norma legal que concede la facultad, pero su ejercicio resulta contrario a la buena fe, la moral, las buenas costumbres o los fines sociales y económicos del Derecho . Igualmente, es el accionar de quien en ejercicio de un derecho actúa con culpa o dolo , sin utilidad para sí y causando daños a terceros.

No admitir el abuso de derecho significaría impedir que ni los poderes del Estado ni los particulares puedan, al amparo del ejercicio de un derecho fundamental, limitar o atacar a otro derecho fundamental o bien para desviarse de los límites intrínsecos en el ejercicio del derecho de que se trate.

La teoría del abuso del derecho fue formulada al inicio del siglo XX . Su principal impulsor fue el francés Josserand . A su juicio, ningún derecho era absoluto y el ejercicio de las facultades otorgadas por la ley, debía ser conforme al espíritu que impulsó su sanción.

Contrario a esta teoría, encontramos a Planiol . Planiol sostenía que si hay abuso, no hay derecho. A su juicio, un acto abusivo sería al mismo tiempo conforme y contrario al derecho, y esto era imposible.

Sistemas. La teoría del abuso del derecho puede definirse por distintos sistemas.En primer lugar, encontramos el sistema subjetivo, que hace hincapié en si el titular del derecho actuó con dolo o con culpa . El sistema objetivo, en cambio, considera que un acto es abusivo si excede los objetivos de la ley que otorga tales derechos.

Sistemas subjetivos.

Intencionalidad. Dentro de los sistemas subjetivos, encontramos a aquel que se guía por la intencionalidad, es decir, que sostiene que un acto es abusivo si existe la intención de dañar.

Negligencia. Otra interpretación se guía por la negligencia . Esta también se encuentra dentro de los sistemas subjetivos. De acuerdo con esta, un acto es abusivo si el ejercicio del derecho se realizó con culpa .

Falta de Interés Legítimo

Ambos sistemas, el de la intencionalidad y la negligencia, equiparan el acto abusivo al acto ilícito. Para superar este problema, también dentro del sistema subjetivo, existe la consideración por falta de interés legítimo. Esto quiere decir que un acto es abusivo, también cuando hay una inexistencia de utilidad. Esta utilidad no es sólo económica sino de cualquier tipo, es cualquier beneficio que se pueda obtener por el ejercicio de los derechos. La apreciación de utilidad es la que la convierte en un subsistema subjetivo.

Ejercicio contrario a los fines sociales y económicos. Ya en los sistemas objetivos, encontramos, en primer lugar al ejercicio contrario a los fines sociales y económicos. De esta manera, la teoría procura determinar cuáles eran los fines que tenía la ley al conceder los derechos al titular y de ese modo, verificar si el ejercicio fue conforme a éstos. Ejercicio contrario a la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Finalmente, sin necesitar demasiada explicación, un último sistema considera actos abusivos a aquellos que sean contrarios a la buena fe , la moral y las buenas costumbres .

4.6 José Castán Tobeñas.

Un jurista español y estudió los derechos de personalidad, mientras Ignacio Ara Pinilla ha escrito múltiples obras, alguna de ellas en homenaje a Gregorio Peces-Barba en donde realiza interesantes análisis sobre los derechos humanos.

Gregorio Peces-Barba (Educación para la ciudadanía y derechos humanos, Espasa, Madrid, 2007, p. 191) afirma: “la globalización no tiene porque ser presentada como una reacción enfrentada a los derechos. Podría pensarse que, muy al contrario, se trata de un fenómeno que podría favorecer la satisfacción de los derechos. La cuestión principal es en este punto como gestionarla para llevar a cabo esa satisfacción. Seguramente aquí es, donde surgen los problemas de la globalización, en el sentido de que hasta el momento, la gestión de la globalidad parece dar la espalda al discurso de los derechos”.

Gustavo Zagrebelsky (El derecho dúctil. Ley, derechos y justicia, 7ª ed., trad. de Marina Gascón, Trotta, Madrid, 2007, pp. 10-14) sostiene que, con la transición del Estado de Derecho al Estado Constitucional, la soberanía se ha transformado debido a la actuación de fuerzas corrosivas internas y externas, como son: el pluralismo político y social, la formación de centros de poder alternativos y concurrentes al Estado, la institucionalización supraestatal y la atribución de derechos a las personas que pueden hacer exigibles y justiciables ante jurisdicciones internacionales demandando a los Estados por su actuación u omisión en perjuicio de dichos derechos.

¿Crees que el concepto tradicional de soberanía ha cambiado? ¿Cómo opera la jurisdicción internacional de derechos humanos frente a Estados soberanos?

4.7 Juan Ruiz Manero.

Juan Ruiz Manero es catedrático de filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante. Forma parte del consejo editor de la revista Doxa. Cuadernos de filosofía del Derecho, es miembro de los consejos de redacción de las revistas Isonomía y Derecho privado y Constitución y del comité científico de la revista Analisi e Diritto.

Ruiz Manero se dedica a buscar respuesta de una serie de problemas centrales en los cuales se desglosa la cuestión general de qué oraciones son los enunciados jurídicos.

El capítulo 1º está consagrado a la célebre dicotomía entre principios y reglas, que fue puesta en boga por la crítica de Dworkin al juspositivismo imperante cuando él inauguró una nueva tendencia. Tanto se ha escrito sobre esa dicotomía que sería inabarcable, en un espacio razonable, tratar exhaustivamente todos esos debates. No es ésa la tarea que se proponen nuestro autor, sino que únicamente aborda el problema en la medida en que lo necesitan para sentar premisas para su ulterior desarrollo, haciendo eso sí una digresión para responder a las críticas que su planteamiento ha recibido de otros filósofos del derecho, como Luis Prieto Sanchís y Aleksander Peczenik.

El capítulo 2º está consagrado al estudio de las reglas que confieren poderes. Los autores se suman al punto de vista que inició Hart (y que guarda cierta similitud con algunas de las ideas de Kelsen) de que hay una diferencia entre las normas que permiten o prohíben ciertas conductas y las que determinan qué normas tienen vigencia, o sea aquellas cuyo papel estriba en determinar mecanismos por los cuales entran en vigor autorizaciones o prohibiciones, mas que en sí no son ni lo uno ni lo otro.

Atienza y Ruiz Manero naturalmente extienden tal dicotomía también a los principios (mientras que Hart sólo la aplicaba a reglas, pues en su construcción no hay tal dualidad de reglas y principios). Nuestros dos autores hacen un alarde de persuasividad para convencer a sus lectores de lo bien fundado de esa dicotomía, y hallamos así en ese capítulo y su apéndice elegantes y agradables discusiones de los tratamientos de Bulygin- Alchourrón, Ricardo Caracciolo, D. Mendonça, J.J. Moreso y P. Navarro.

El capítulo 3º está consagrado a los enunciados permisivos. Sabido es que éstos constituyen un hueso duro de roer para una serie de teorías de los enunciados jurídicos, y que concretamente en el mundo de habla hispana las teorías de Alchourrón han tenido eco, dando lugar a planteamientos hoy ampliamente aceptados entre los jusfilósofos hispanohablantes de línea analítica, el distingo entre permisiones internas y externas y el consiguiente rechazo del principio de permisión (lo que no está prohibido es lícito).

Atienza y Ruiz Manero examinan, con cuidado y meticulosidad, la irrelevancia pragmática de las normas permisivas (salvo precisamente en aquellos contextos en los que son pertinentes), los enfoques de Alf Ross (las normas permisivas como excepciones a las normas de obligación de un sistema jurídico), de von Wright (las normas permisivas como promesas), la dualidad de permisos fuertes y débiles de Alchourrón-Bulygin autores que tienden (sobre todo el segundo en un famoso artículo) a concebir a las normas permisivas como derogatorias, incluso como derogaciones anticipadas. Creo que las tesis en el capítulo 3º son las más sólidas de su libro, tal vez porque a diferencia de lo que sucede con las tesis de los otros cuatro capítulos es más fácil estar de acuerdo con ellos sin compartir una carga teorética un tanto pesada y compleja la cual involucra un montón de presupuestos sobre el papel práctico orientativo de los enunciados jurídicos, una cierta visión de la razón práctica y una concepción estructuralista del sistema de enunciados de un ordenamiento jurídico, etc.

Lo más aceptable de sus tesis o lo más difícil de rechazar es que los enunciados permisivos son semánticamente superfluos, pero pragmáticamente útiles a fuer de aclaratorios, cuando las acciones que vengan permitidas por ellos no están prohibidas. Por otro lado, surge para nuestros dos autores una espinosa cuestión acerca de la relación entre las normas permisivas y las normas que confieren poder. Si parte del significado o del impacto de una norma permisiva estriba en impedir que la propia autoridad dicte normas que prohíban la conducta de que se trate, entonces ¿cómo se relaciona eso con las normas por las que se constituyen las atribuciones de tales autoridades? ¿Ha de entenderse que tal impedimento es un límite definido a los poderes, o que es una prohibición a los titulares de los mismos para mandar o prohibir ciertas cosas? En general, Ruiz Manero piensa que tiene poco sentido conferir a un órgano o persona el poder de dictar normas de cierto tipo y a la vez prohibirle absolutamente ejercer ese poder.

4.8 Luigi Ferrajoli.

Luigi Ferrajoli (Florencia , 6 de agosto de 1940 ) es un jurista italiano y uno de los principales teóricos del garantismo jurídico , teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho penal , pero que considera, en general, un paradigma aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales .[] Ferrajoli se define como un iuspositivista crítico.[] Desde 1970 fue profesor de Filosofía del derecho y de Teoría general del derecho en la Universidad de Camerino , donde además fue decano de la Facoltà di Giurisprudenza (Facultad de Ciencias del Derecho) y, desde 2003 , en la Universidad de Roma III .

En 1998, en la revista italiana Teoría política, Luigi Ferrajoli publica un articulo titulado “Derechos Fundamentales”. Dicho trabajo, debido a las cuestiones que trató, generó una discusión importante entre los principales juristas italianos. Destaca en esta exposición la elaboración de un concepto de democracia con dos vertientes: una formal y otra sustancial. La segunda de ellas se constituye en una propuesta de solución a la conflictiva relación entre democracia y derechos fundamentales. La propuesta ferrajoliana es un proyecto interesante y cuyo objetivo es lograr una verdadera y particular visión del mundo. Sin lugar a dudas, la propuesta de Ferrajoli es una visión singular y provocadora. Es singular pues pareciera ser, que desde el momento en que someta la democracia al derecho, ha invertido los términos de la relación derecho-política y su resultado es el sometimiento de lo político a lo jurídico. Es provocadora puesto que la reformulación de lo democrático deja muchos sinsabores a los defensores de la democracia.

Para Ferrajoli, El Estado de derecho garantista, se ofrece como la mejor alternativa para la limitación de esos poderes. Estado de derecho garantista que exige dos cosas: una concepción propia de la teoría del derecho y una filosofía política. Requiere de una exclusiva visión de la teoría del derecho debido a que el Estado garantista cambia el paradigma clásico del derecho por una alternativa distinta y crucial para las exigencias de las sociedades actuales. Por otra parte, necesita de la re-elaboración de una filosofía política particular que atienda la demanda de la nueva relación entre política y derecho. En otras palabras, y de ahí se desprenden sus tres acepciones de garantismo Ferrajoli pretende elaborar una teoría general del garantismo con visiones propias del Estado de derecho, teoría del derecho y filosofía política. []

El Estado de derecho, para Ferrajoli no funcionó y por ello, hay necesidad de crear un modelo específico y ese modelo lo encuentra en el Estado constitucional garantista. Un Estado constitucional caracterizado por una doble sujeción: formal y sustancial. Ferrajoli, siguiendo a Bobbio, dedica una parte para explicar sobre la diferencia entre gobierno sub lege o gobiernoper lege. Es decir entre un gobierno bajo la tutela de leyes (sub lege) y ungobierno a través de leyes (per leges). A su vez, el primero se divide en un gobierno con poderes otorgados por leyes (sentido débil o formal) y en ungobierno de poder limitado por leyes (en un sentido fuerte o sustancial). Con estas observaciones, Ferrajoli afirma que el término Estado de derecho se usa aquí en la segunda de ambas acepciones; y en este sentido es sinónimo de garantismo. Por eso designa no simplemente un ‘estado legal’ o regulado por la ley sino un modelo de Estado nacido con las modernas Constituciones y cuyas características principales son la legitimación formal y legitimación sustancial (que se materializa en la garantía de los derechos fundamentales). Interpreto a Ferrajoli de la siguiente forma: el Estado de derecho fue entendido como un Estado que sólo demanda la legitimación formal; es decir una legitimación que proviniera de un poder otorgado por leyes y que sólo conmina al cumplimiento de una forma legal. Ahí está el peligro pues hasta los gobiernos totalitarios pueden revestir una forma legal. Por el contrario, los estados constitucionales exigen una legitimación sustancial; legitimación que pende de un contenido estricto en la limitación de poderes.

Ferrajoli ha tomado postura respecto a dos temas primordiales de los derechos fundamentales: el concepto y su fundamento. El primero, para él, es una creación artificial y convencional y por lo tanto verificable o refutable con referencia al objeto de investigación. Pero lo segundo al ser normativo exige un proceso racional de justificación de los fines o valores éticos-políticos que aquellos sean capaces de satisfacer. Veamos enseguida cada uno de ellos. Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.

4.9 Manuel Atienza.

Manuel Atienza es catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Alicante. A sus obras ya bien conocidas (Las razones del derecho, 1991, Tras la justicia, 1993, Las piezas del derecho, 1996, El sentido del derecho, 2004), se suma ahora este importante trabajo en el cual Atienza plantea, siguiendo las grandes tradiciones anglosajonas, y también las innovaciones de la teoría jurídica continental, una concepción diferente del derecho: considera que el derecho es esencialmente una actividad argumentativa que tiene que ver con el lenguaje, con la lógica y con otras formas de argumentación un tanto soslayadas en la cultura jurídica contemporánea, como la tópica, la retórica, y la dialéctica, disciplinas todas que tienen su origen en el mundo antiguo y, sobre todo, en la obra de Aristóteles.

La idea que ha constituido un paradigma, en el mundo contemporáneo, a partir de la influencia de Kelsen, de que la esencia del derecho reside en la norma, o que el derecho consiste en ciertas acciones subjetivas y difícilmente racionalizables del juzgador, han sido poco a poco desplazadas por las nuevas teorías, de fundamento filosófico que muestran más bien que el derecho es una actividad práctica, incluso más, una especie dentro del género amplio de la argumentación práctica, tal como se da especialmente en el discurso ético y moral.

En su trabajo se da a la tarea de analizar con detención las distintas concepciones clásicas del derecho para demostrar que todas ellas han sido superadas, no en el sentido de haber sido abandonadas, sino más bien en el sentido hegeliano –que considera que en la síntesis se incorporan elementos de diversas posturas y se rechazan otros y de este modo la síntesis resulta fructífera y novedosa.

Los autores que tiene a la vista y con los cuales dialoga Atienza son fundamentalmente Alexy, MacCormick, Peczenik, Arnio, Dworkin, Summer, Raz, Toulmin, Taruffo, Prieto Sanchís, Pérez Lledó, Moreso, Vega, Ruiz Manero, Aguiló y algunos otros.

Atienza sostiene, razonablemente, que la argumentación jurídica ha pasado a tener en la cultura jurídica contemporánea un valor singular gracias a varios factores que tomados conjuntamente ofrecen una explicación satisfactoria. En primer lugar observa que las concepciones del derecho características del siglo XX no han tomado en consideración que el derecho es una actividad, en el sentido de Wittgenstein y que como tal es lenguaje en acción, lenguaje destinado a persuadir y convencer con el fin de establecer una cierta pretensión, en el caso del derecho, de justicia y de verdad.

Otro factor es de carácter práctico lo que salta más a la vista del observador, es el derecho como una actividad en la que los actores que intervienen deben dedicar un esfuerzo significativo a argumentar; esto se ve con evidencia en el juicio oral y es característico de los actuales estados constitucionales de derecho. En esta dimensión ha influido notablemente el derecho anglosajón que tradicionalmente ha sido un derecho argumentativo. Observa que los derechos continentales han aceptado e incorporado en sus prácticas la argumentación como núcleo central de la actividad de los jueces, pero también de los legisladores.

Un tercer factor que destaca Atienza es lo que él llama el paso del Estado legislativo al Estado constitucional; es decir, un estado en el que la Constitución contiene un principio dinámico del sistema político jurídico, esto es, la distribución formal del poder entre los diversos órganos estatales; ciertos derechos fundamentales que limitan o condicionan la producción, la interpretación y la aplicación del derecho; mecanismos de control de la constitucionalidad de las leyes, lo que trae como consecuencia que el poder estatal ve limitado su poder en tanto tiene que justificar en forma clara sus decisiones. El estado democrático y las prácticas democráticas exigen también que el juez no tome sus decisiones exclusivamente mirando hacia el interior de la institución jurídica, sino que debe hacerlo de cara a la comunidad ante la cual en definitiva debe responder. Todo ello supone en un estado constitucional el sometimiento completo del poder al derecho, a la razón. Atienza desataca mucho, y a mi modo de ver muy bien, que en definitiva la regla más universal de control que rige la vida racional de los hombres es la regla de la razón. A cada momento en las disputas coloquiales y técnicas se suele aceptar un argumento diciéndole al interlocutor sí, tú tienes razón o por el contrario tú no tienes razón. La presencia o la ausencia de razón validan o desmoronan un argumento y por tanto una pretensión de justicia o de verdad.

Por último, Atienza insiste en que la democracia presupone, siguiendo las ideas de Nino, ciudadanos capaces de argumentar racional y competentemente en relación con las acciones y las decisiones de la vida en común.

En este libro Atienza estudia con atención las diversas fases del derecho, las teorías más relevantes para concluir en definitiva que la visión más actualizada y fecunda del derecho requiere una mirada pragmática, en el sentido riguroso que este concepto adquiere en la filosofía anglosajona contemporánea. Sin desconocer los aspectos lógicos, semánticos y materiales del derecho, Atienza se inclina por rescatar y reactualizar las ideas clásicas modernamente expresadas por los pensadores antes señalados, de que el derecho es una actividad en la que la necesidad de convencer mediante argumentos (retóricos, lógicos y dialécticos), principalmente constituyen la base sobre la cual se construye el derecho práctico (de abogados y jueces fundamentalmente) y, sobre los cuales recae la meditación científica y filosófica de la iusfilosofía contemporánea.

En mi opinión se trata de un libro bien informado, redactado con esa claridad que exigía Ortega a los filósofos (la claridad es la cortesía del filósofo, decía el pensador madrileño), lleno de sugerencias y de ideas innovadoras que conviene conocer a todo aquel que se interese por la teoría y la filosofía jurídica contemporáneas y, sin duda, encontrará en este libro una puesta al día que enriquecerá su visión y su concepción del mundo jurídico tal como es debatido y comprendido en el mundo contemporáneo.

4.10 Manuel Díez de Velasco.

Manuel Díez de Velasco Vallejo (Santander , Cantabria , 22 de mayo de 1926 - Baza , Granada , 20 de octubre de 2009 ) fue un jurista español , que destacó por su dedicación docente como catedrático de Derecho Internacional Público y Privado y su actividad. como Magistrado del Tribunal Constitucional español , Juez del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y Consejero electivo del Consejo de Estado de España .

En su trayectoria de jurista hay que destacar también su faceta como magistrado, primero del Tribunal Constitucional (1980-1986), en el que participó en los decisivos primeros años de dicha institución, y en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (entre 1988-1994), donde se labró un prestigio unánimemente reconocido. Tras esta actividad jurisdiccional volvió al Consejo de Estado, organismo al que ya había sido nombrado consejero electivo en 1987 y en el que desempeñó sus funciones de asesoramiento en dicha condición hasta el 2008. Es lógico que tan destacadas actividades tuvieran múltiples reconocimientos: en 1979 ingresó en el Institut de Droit International y en 1984 pronunció su discurso de ingreso en la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Fue investido doctor honoris causa por las universidades Carlos III de Madrid (1993) y Granada (1997).

En sus numerosas publicaciones destacan dos preocupaciones esenciales de su labor intelectual como jurista: la protección internacional de los derechos humanos y el proceso de integración europea del que fue adalid desde sus años de juventud. Su dedicación de primera hora al derecho comunitario europeo le llevó a dirigir la Revista de Instituciones Europeas, primera revista científica española dedicada a este ámbito. Sus obras destinadas a la docencia, como las tituladas Instituciones de derecho internacional público y Las organizaciones internacionales han tenido numerosas ediciones y constituyen una referencia obligada en estas materias.

4.11 Nicolás López Calera.

Catedrático de Universidad y Director del Departamento de Filosofía del Derecho de la Universidad de Granada (España). Ha sido Premio Extraordinario en la Licenciatura y en el Doctorado en Derecho por la Universidad de Granada. Ha realizado estancias de investigación en las Universidades de Colonia y Munich (Alemania), en la Universidad de Módena (Italia) y en las Universidades de Cambridge, Oxford, Edimburgo y Bristol (Reino Unido).

En su prólogo, López Calera explica lo que intenta con este manual dirigido a los alumnos de 1º de Derecho. Afirma que no pretende ser exhaustivo en la temática ni profundizar en los problemas que se tratan, sino sólo ofrecer unos esquemas fundamentales en los que quiere dar "algunos" planteamientos generales de "algunos grandes interrogantes sobre el Derecho y "algunas" líneas de respuestas. Se plantean problemas y se atisban soluciones. Es una información básica y una hipótesis de trabajo con finalidad pedagógica y por eso se ha sacrificado algo la profundidad y el rigor a la claridad y sencillez del método expositivo.

El capítulo I trata del conocimiento humano. Los esfuerzos cognoscitivos del hombre se han centrado alrededor de dos problemas que no han "podido ser resueltos definitivamente": si el hombre conoce las cosas tal como son en sí mismas (objetividad y certeza del conocimiento humano); si el hombre conoce la totalidad real de un objeto (radicalidad y ultimidad del conocimiento humano).

La ciencia y la filosofía, intentan resolver estos dos grandes interrogantes. El autor se pregunta qué son una y otra, y responde que no va a dar contestaciones "absolutas" sino precisiones históricas y metodológicas. Y en esa línea constata la existencia de dos clases de saber, según la experiencia cultural: el filosófico y el científico, y hace un breve "balance histórico" aunque lo que le interesa es "lo que se opina hoy sobre esta distinción de saberes".

De la filosofía queda una específica actitud teorética, que puede ser llamada filosófica, por la que se siguen buscando respuestas razonables a interrogantes que no son reductibles a través del análisis científico, tal vez: porque, como decía Russell hay cuestiones que no tienen todavía respuestas científicas.

En definitiva, la filosofía como actitud metacientífica, distinta de la ciencia, no ha muerto. "Si la filosofía se entiende como esfuerzo teórico-práctico por trascender, desde una racionalidad crítica y no dogmática, la experiencia de los hechos, de la vida de la misma ciencia, la filosofía seguirá manteniendo su legitimidad".

Aunque hay una hegemonía de la ciencia, queda abierta la posibilidad de una filosofía de esta naturaleza y, con esta "actitud filosófica" pretende analizar el problema y el tema del Derecho.

El segundo capítulo, lo dedica a los saberes jurídicos, distinguiendo: El Derecho Natural, la Ciencia del Derecho y la Filosofía del Derecho. Afirma que han existido distintas concepciones filosóficas sobre el Derecho Natural, pero todas han estado de acuerdo en que es un saber metacientífico. "Históricamente ha sido en sus varias formulaciones uno de los modos dominantes durante siglos, para la comprensión filosófica del Derecho". Subraya como una de las preocupaciones fundamentales del Derecho Natural la búsqueda, comprensión y explicación de una legalidad natural, universal e inmutable, base de todo ordenamiento jurídico concreto de las comunidades históricas.

La afirmación de una ciencia jurídica, frente al Derecho Natural, resultó de la dialéctica que enfrentó a la filosofía clásica, con el concepto moderno de ciencia y que llevó sobre todo en el siglo XIX sus consecuencias, en general, al ámbito del conocimiento social y, más particularmente, al terreno del conocimiento jurídico.

La ciencia encuentra una especial dificultad en tratar el tema de los valores y por eso tiene sentido un saber metacientífico que tenga por finalidad fundamental, reflexionar sobre aquellos objetos y realidades que tienen especiales dificultades para su tratamiento científico. "Esto va a suceder con el derecho que es una realidad determinada por valores". Puede haber una ciencia del Derecho, en el sentido anteriormente expuesto (con las limitaciones de las ciencias sociales) y, también, "sin dogmatismo" puede construirse una Filosofía del Derecho. Afirma que no va a hacer especulación teórica iusnaturalista ni ciencia del Derecho. Entiende por filosofía "un saber metacientífico sobre el derecho, que metodológicamente se apoya en la ciencia jurídica y en las ciencias sociales en general, para, a través de la critica argumentada y razonable, comprender profundamente la compleja realidad del derecho, más allá de su nueva comprensión científica". Esto es, el hombre intenta saber no sólo lo que es el derecho (ciencia del Derecho), sino lo que debe ser el Derecho (filosofía del Derecho) y, aunque la misión de la Filosofía es más amplia que la puramente crítica y utópica, éste es el sentido que quiere subrayar el autor en este manual. En el capítulo tercero, López Calera pretende elaborar un concepto de derecho a través de una profundización sobre lo que la experiencia social o individual más inmediata ofrece como derecho.

Distingue el derecho de otros imperativos coactivos que no lo son por su finalidad: "el Derecho es un imperativo de carácter coactivo, que regula los comportamientos sociales de individuos y grupos, con el fin de establecer la justicia, esto es, una convivencia justa". Sin embargo, no es posible una respuesta definitiva para todo tiempo y lugar sobre qué es la justicia. En cada sociedad, es distinta la consideración de lo que es el orden social justo. Hay una respuesta aproximada. "Un cierto sentido común histórico, en torno a lo justo". Trata también del derecho como facultad del sujeto o derecho subjetivo, para pasar a analizar con más detalle el concepto de derecho objetivo: la ley y las normas jurídicas.

Afirma que el derecho se caracteriza, porque manda con una fuerza organizada (aunque no es la única característica), el derecho como ley, es un criterio indicador, un condicionante de naturaleza coactiva de los comportamientos sociales de los hombres. El derecho condiciona y manda para establecer la justicia, para conseguir una convivencia justa. Las acciones objeto del derecho, son las que afectan a una convivencia justa.

Para que se entienda mejor y más exactamente qué es derecho objetivo, dedica el tercer apartado de este capítulo, al concepto de norma jurídica. Concepto que toma del positivismo jurídico: es una proposición que prescribe algo, trata de influir en el comportamiento de un sujeto para modificarlo.

Las normas jurídicas existen como un conjunto ordenado según jerarquía de fines y según materias. El derecho, es también un ordenamiento jurídico en el que hay un orden, por ejemplo: de la codificación. Concluye afirmando que: Los ordenamientos jurídicos, como sistemas completos y cerrados de normas, manifiestan la fe del hombre moderno en su capacidad creadora de normas jurídicas, que ya no necesitaba la referencia a un derecho transcendental, como era el derecho natural. Para delimitar con mayor claridad el concepto de derecho, a partir de este momento y hasta el final del capítulo, trata de Derecho natural y derecho positivo; derecho y moral; derecho y fuerza; y, derecho y economía.

Expone las dos concepciones jurídicas distintas del derecho que suponen el iusnaturalismo y el positivismo. Y afirma, que la Pretensión del iusnaturalismo, no puede negarse como pretensión teorética, con tal de que esta quede exenta de la certeza absoluta de una comprensión universal y esencial No estamos de acuerdo en que esa pretensión, pueda elevarse a postulado indubitable para todos los hombres, pues, no hay garantías de que ese conocimiento metafísico sea realmente así, lo que existe es, pluralidad de teorías sobre cuestiones fundamentales que interesan al hombre, no hay un conocimiento universalmente válido y que transcienda la experiencia y las posibilidades de verificación empírica.

4.12 Rafael Hernández Marín.

Rafael Hernández Marín es doctor en Derecho por la Universidad de Bolonia y catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Murcia. Es autor, entre otros, de los siguientes libros: El Derecho como dogma (1984), Historia de la filosofía del Derecho contemporánea (1986), Teoría general del Derecho y de la ciencia jurídica (1989), Introducción a la teoría de la norma (1998), Interpretación, subsunción y aplicación del Derecho (1999), y Las obligaciones básicas de los jueces (2005).

Dentro del desarrollo de las sentencias, existen múltiples corrientes en torno a los contextos de justificación y descubrimiento de la decisión judicial, las teorías de la argumentación, la interpretación, la jurisprudencia de intereses, el realismo jurídico y el neoconstitucionalismo, entre otras, han dedicado buena parte de su estudio a la actividad judicial y al deber de motivación de las decisiones que resuelven conflictos interpartes, independientemente de los contextos o jurisdicciones en que sean tomadas. Los jueces, según Rafael Hernández Marín, deben llevar acabo la justificación de las decisiones, la cual tiene que contener todas las premisas usadas en su razonamiento, que serán sustentadas con la tesis ontológica, la tesis filosóficalingüística, la tesis interpretativa, la tesis fáctico-jurídica y la tesis sintáctica/ sintáctico-semántica. La tesis ontológica es la norma en sí, es un “enunciado jurídico”, dicho enunciado debe ser la conclusión a la que deben llevar las premisas, debe ser entonces la “premisa mayor”, el problema que surge sería ¿cuál es la interpretación que el operador jurídico, en este caso el juez, le da al enunciado jurídico? en este punto, la tesis interpretativa afirma que el sentido otorgado a la norma debe ser probado, de no ser así, puede infringir la necesidad doctrinal en cuanto se habla de motivación; pero de igual forma la no interpretación no quiere decir que la decisión material sea incorrecta. Ahora bien, esta interpretación se debe hacer en el enunciado, que por el tema tratado se relacione con un enunciado primario y no debe ser entonces interpretado como un enunciado secundario con el objeto de usarlo como eje central para manejar el tema en concreto, de este problema se encarga la filosofía del lenguaje jurídico. Para empezar a abordar el eje central de la sentencia, el juez debe asemejar la norma a los hechos acontecidos, esta asimilación es denominada “enunciados calificativos”, cuando se logra empalmar la norma a los hechos lo denominaremos “cuestión fáctico-jurídica”, esta “cuestión” se suele dividir entre “cuestión fáctica” y “cuestión jurídica”; la división corresponde dependiendo de qué etapa se trate. bien sea empírica o analítica. Cuando estamos frente a la etapa empírica lo que deseamos es entender los hechos que dieron origen al problema del litigio y de esta forma poder realizar el empalme mencionado antedicho y para ello el juez se vale de todo instrumento probatorio posible que sea legal, dicha actividad judicial se realiza con el “razonamiento probatorio”, razonamiento que lo lleva a formular premisas (las cuales deben ser manifestadas dentro de los hechos solamente procesales, pues estando dentro de la etapa empírica el juez no puede formular premisas que lo saquen de la esfera creada por las pruebas, pero sí es factible que realice conclusiones por fuera de esta esfera). La razón de ser de que las conclusiones del razonamiento probatorio puedan salirse de las esfera de las pruebas y asistir hechos extraprocesales es la de poder abrir el campo mostrado y así darse una mejor idea de los hechos con el fin de ampliar los “enunciados calificativos verdaderos”. Así las cosas, existen tres fases dentro de la etapa empírica: la primera es cuando el juez analiza los hechos, la segunda cuando se confrontan los hechos con las pruebas y la tercera cuando las pruebas no son claras o no ayudan a crear premisas que lleguen a las conclusiones o a la conclusión, en este caso, lo que se intenta formular es una “conclusión altamente probable”. Teniendo la conclusión, entramos en la etapa analítica y de esta forma encontramos la “cuestión jurídica”, de ahí lo que hacemos entonces es tomar la conclusión y empezar a hablar en términos jurídicos, de esta forma lo que obtenemos es hablar en lenguaje legal: el problema que ocurre es cuando en la “cuestión jurídica” no existe o no hay un acuerdo de la definición legal de algún concepto; cuando esto ocurre lo que sucede es que no habría dos cuestiones (una “fáctica” que sería la conclusión y una “jurídica” que sería la determinación del lenguaje legal) sino solo una cuestión (entonces la “cuestión jurídica sería la misma que la fáctica”). El juez debe entonces entrar a valorar y argumentar su decisión conforme a las normas establecidas, normas que por la ambigüedad de las palabras pueden llevar al juez a discrecionalidades y, por la misma vía, llegar a arbitrariedades cuando se aparta del sentido jurídico que debe primar en su decisión. De todo lo anteriormente expuesto, nos surge un cuestionamiento acerca de si en realidad en la práctica el juez lleva a cabo los pasos dogmáticos dados por la doctrina, pues como sabemos la academia generalmente se dedica a reglar los procesos que se dan naturalmente en el mundo del derecho, y quizá sea esta una de las causas del distanciamiento entre la teoría y la práctica, pues al querer formalizar actividades que surgen y obedecen a procesos de conocimiento no parametrizados lo que se generan son choques ideológicos, en algunos casos irreconciliables.

4.13 Romani Fernández De Casadevante.

Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales en la Universidad del País Vasco. Autor de numeras publicaciones, entre las cuales cabe destacar Derecho Internacional de los Derechos Humanos, (Diles, 2003) y Terrorismo y Derechos Humanos: una aproximación desde el Derecho Internacional (ed. Dykinson, 2005).

Los derechos humanos y las libertades fundamentales son patrimonio de todos los seres humanos, son inalienables y están garantizados por la ley. Su respeto es una salvaguardia esencial contra un excesivo poder del estado. Su observancia y pleno ejercicio son base de la libertad, la justicia y la paz. El pleno respeto de esos preceptos es la base sólida sobre la que nos habla este autor.

4.14 Susana Sanz Caballero.

Catedrática de Derecho Internacional Público en la Universidad CEU Cardenal Herrera Titular de la Cátedra Jean Monnet de la Universidad CEU UCH, es Licenciada en Derecho (Facultad de Derecho de la Universitat de Valencia, 1991) Master en estudios avanzados en ciencias sociales (Instituto Juan March de Estudios e Investigaciones, Fundación Juan March 1993) Diplôme d’expert en Droit International des Droits de l’Homme (Institut International des Droits de l’Homme, Estrasburgo 1994) Doctora en Derecho (Universidad Jaume I, Castellón 1998).

Para ella los grupos vulnerables constituyen una amalgama muy heterogénea de colectivos tremendamente diferentes entre sí. Lo que une a estos colectivos es la situación de partida desventajosa que sufren a la hora de ver reconocidos muchos de sus derechos humanos. No hay un numerus clau-sus de grupos vulnerables ni lo puede haber. En esta obra se pretende dar cuenta de la situación de algunos de esos grupos desde una perspectiva internacional y/o europea. Los grupos estudiados son los reclusos, las personas con discapacidad y los inmigrantes. Otras dos de las contribuciones a esta obra presentan el panorama general de la protección de los grupos vulnerables en el Consejo de Europa y el concepto de persecución en derecho penal internacional. Asimismo, se incluyen dos trabajos sobre la relación entre la mujer y desarrollo y otro sobre la relación entre mujer y acceso al agua. La mujer no es un grupo vulnerable. Es la mitad de la población mundial y su situación per se no es de vulnerabilidad ni de dependencia. Pero la mujer a menudo es discriminada en determinadas situaciones o se ejerce violencia sobre la misma. En esas ocasiones, su situación es de vulnerabilidad. Esta obra pretende ofrecer una información actualizada y certera, desde una perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos humanos, sobre las normas, la jurisprudencia y la doctrina internacional en relación con los grupos vulnerables.


Presentación La protección de los grupos vulnerables por el Consejo de Europa Luis Jimena Quesada El Derecho Penal Internacional y la definición de persecución: evolución normativa, doctrinal y jurisprudencial José Henrique Fischel de Andrade Traducido al español por Alejandra Laura Videla Los reclusos como grupo vulnerable, marginal y en situación de especial dependencia: La labor de Naciones Unidas Susana Sanz Caballero ¿El valor de la vida se debe medir en función de las capacidades de cada persona?: Reflexiones en torno al aborto eugenésico a la luz del Derecho Internacional y la Constitución Española Amparo Sanjosé Gil Los inmigrantes como grupo vulnerable. La regulación jurídica de la inmigración en la Unión Europea. Especial referencia a los derechos de participación política: el sufragio activo y pasivo Ainhoa Uribe Otalora Mujer y desarrollo en el siglo XXI: resultado de un largo y difícil proceso Ruth Abril Stoffels Mujer y agua. Breve estudio desde el derecho internacional Adela Aura y Larios de Medrano.